منصة الرسائل والاطاريح: الشرط المألوف في العقد ((دراسة مقارنة))

الخلاصة

1 – ان تعريف الشرط المألوف بانه شرط جرت العادة على ادراجه في العقود ، يمكن من خلاله ان نلفت النظر الى الاختلاف بين الشرط المألوف والشرط الجاري به العرف من حيث جوهر فكرته ، فالشرط المألوف يتوافر فيه عنصر التكرار فقط ، دون وجود أي الزام ولا يكتسب هذه الصفة الا اذا اتفق المتعاقدان على اتباعه صراحة أو ضمناً ، في حين الشرط الجاري به العرف يتوفر فيه عنصرا التكرار والالزام . 2-اذا اكتسب الشرط المالوف صفة الالزام من اتفاق الطرفين عليه صراحة أو ضمناً ، فان الزاميته تقتصر على العقد الذي ورد فيه دون العقود الاخرى . 3 – ان الشرط المألوف في القانون المدني العراقي يخضع لنص م 131 /1 منه والتي اشارت الى الشروط المقترنة بالعقد ومن ضمنها الشرط الذي جرت به العادة ، فيخضع لحكم هذه المادة سواء أكان صحيحاً ام باطلاً . 4 – ان علم المتعاقدين بالشرط المألوف ، يجب ان يكون علماً حقيقياً وليس علماً مبنياً على الافتراض ، وذلك لانه علم المتعاقدين الحقيقي بالشرط واحاطتهم به وبكل الاثار المترتبة عليه من ثم موافقتهم عليه ، يعني ان النية المشتركة لهما متفقة بصدد اعمالها، في حين ان اعمال الشرط المألوف بناء على افتراض العلم به قرينه قابلة لأثبات العكس، ويمكن لاحد المتعاقدين ان يستخدمها كوسيلة للمطالبة بعدم سريان الشرط في مواجهته. 5 – ان تكرار الشرط المالوف في العقود لايقتصر على صيغة واحدة واسلوب واحد وانما قد يتكرر الشرط بصياغات مختلفة الا ان مضمونها واحد ، وذلك خوفاً من نفور الافراد على التعاقد معهم عند قراءة هذه الشروط كل مرة . 6- ان الشرط المألوف الوارد في العقد يعمل به متى ما تبين توافقه مع النية المشتركة للمتعاقدين ومع الغرض المقصود من التعاقد ومع النص القانوني الامر . 7- اذا تعارض الشرط المالوف مع الغرض المقصود من التعاقد ن فان الشرط يهمل والغرض يرجح ، لأن الشرط وسيلة والغرض غاية وعند تعارض الوسيلة مع الغاية ترجح الغاية . 8- ان نطاق أعمال الشرط المألوف لايقتصر على الشرط المدرج في وثيقة العقد وانما يشمل الشرط الوارد في مكان تالٍ لتوقيع المتعاقدين والمدرج في ظهر وثيقة العقد وفي المستندات التعاقدية السابقة واللاحقة على التعاقد متى ماتحقق علم المتعاقد به. 9 – ان الاثر المترتب على أعمال الشرط المألوف الصحيح يظهر عندما يتبين للقاضي ان هذا الشرط معبر عن النية المشتركة للمتعاقدين ، فيؤخذ به عند تفسير العقد ، على ان يراعي عند القيام بذلك ، توافق الشرط المألوف مع عبارات العقد وشروطه والتي بعضها يفسر البعض الاخر ، فلا يجوز للقاضي ان يقف عند المعنى المستمد من الشرط المألوف لوحده دون الشروط الاخرى ، بل يجب ان يحيط بها جميعاً سواء أكانت واردة في وثيقة العقد ام في مستندات التعاقد التي يقدمها احد الطرفين الى الاخر ، والتي يمتد نطاق الاعمال اليها متى ما تحقق العلم بها . وعلى الرغم من خلو القانون المدني العراقي من الاشارة الى هذه القاعدة ، الا ان ذلك لم يمنع القضاء من العمل بها لأهميتها العملية . اما اذا تبين للقاضي وجود تعارض بين الشرط المألوف وشرط أخر ، فيعمل بالشرط المعبر عن النية المشتركة سواء أكان الشرط المألوف ام غيره . 10 – رغم خلو القانون المدني العراقي من الاشارة الى الشرط المألوف ضمن الوسائل التي يمكن من خلالها اكمال العقد ، الا ان ذلك لم يمنع الفقهاء من تصنيفه في المرتبة الثالثة بعد نص القانون والعرف ، على ان يؤخذ القاضي بنظره ان لايؤدي الشرط المألوف الى تحريف العقد ، لانه لايوجد سند قانوني يسمح بان يؤدي اكمال العقد الى تحريفه. 11 – ان الشرط المألوف اذا لم يتفق مع النص القانوني يبطل ، وقد يؤثر على العقد ، متى مااتضح من ارادة المتعاقدين ومن التعاقد ، ان الشرط كان باعثاً دافعاً للتعاقد ، فيبطله وذلك احتراماً لارادة المتعاقدين وعدم مخالفتها ، فالمتعاقدان لايلزمان الاّ بأرادتيهما ولهما الحرية الكاملة في عقد ما يشاؤن من تصرفات ، مالم تكن هذه الارداة مخالفة للقانون او للنظام العام ، في حين اذا خالف الشرط نص قانوني مكمل او مفسر ، فلا يبطل الشرط ويبقى صحيحاً ويهمل النص المفسر لوجود مايخالفه . 12 – انقاص الشرط المألوف يختلف عن استبعاده ، فالاول يتم متى ماتوافرت شروط انقاص الشرط المألوف وفقاً لنظرية انتقاص العقد ، وعند عدم توافر أي شرط من شروط هذه النظرية لايتم انتقاص الشرط وانما يبطل الشرط والعقد معاً ،اما الاستبعاد ، فهو يتم بحكم القانون ودون الاعتداد بارادة المتعاقدين وسواء أكان الشرط دافعاً ام غير دافع للتعاقد ، يبطل لوحده دون العقد .