منصة الرسائل والاطاريح: حدود اختصاص القضاء الإداري في منازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية دراسة مقارنة

الخلاصة

يمثل عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية صورة جديدة من العقود التي بدا الاهتمام بها نتيجة التطور الذي يشهده العالم المعاصر في دور الدولة في ظل المتغيرات الاقتصادية . فقد أدى تزايد حاجة المواطنين الى المرافق العامة والبنى التحتية ، وضعف إمكانات الدولة المالية نتيجة الأعباء الكبيرة الملقاة على عاتقها والتي أرهقت ميزانيتها، الى حمل هذه الأخيرة على اللجوء الى التعاقد مع القطاع الخاص لإقامة المرافق العامة والبنى التحتية بحيث لا تتحمل الدولة أعباء التمويل أو نفقات التشغيل نظراً لأن المتعاقد معها سيتحمل هذه الأعباء مقابل قيامه باستغلال تلك المرافق لمدة محددة تعود بعدها إلى الدولة. ومما يلاحظ على هذا الأسلوب من أساليب التعاقد الإداري أن هناك تعارض بين مصالح أطرافه ، حيث أن الدولة تسعى إلى تحقيق أقصى استفادة من المرافق العامة التي تتعاقد بشأنها تلبية لحاجات مواطنيها الذين تتبلور مصلحتهم بالحصول على أفضل الخدمات ، في حين يزداد اهتمام المتعاقد إلى تحقيق أكبر قدر من الربح وبأقل تكلفة في المشروع محل العقد ونظراً لما يتميز به هذا العقد من طول مدة تنفيذه التي قد تصل إلى مايزيد على خمسين عاماً فأن من الطبيعي أن تنشأ العديد من المنازعات التي لابد من تحديد الجهة المختصة بالفصل فيها . ولما كان عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية قد برز في مجال الدراسات المتعلقة بالعقود الإدارية بوصفه من العقود التي تسعى الإدارة من وراءها إلى تحقيق المصلحة العامة فلاشك إن القضاء الإداري سيكون صاحب الاختصاص الأصيل بنظر المنازعات الناشئة عنه . غير أن مسألة التسليم بهذه الحقيقة قد كانت من بين المسائل المختلف بشأنها ، ولعل من أهم الأسباب التي أدت إلى هذا الاختلاف هو الادعاء بأن هذا العقد لا يحمل خصائص العقود الإدارية نظراً لأن الإدارة كثيراً ما تلجأ إلى إبرام هذا العقد مع شركات الأجنبية لا يمكن استخدام أساليب القانون العام معها، الأمر الذي يحتم بأن يكون هذا العقد من العقود الخاصة التي تبرمها الإدارة على قدم من المساواة مع المتعاقد معها وهذا ما لا يجعل للقضاء الإداري أي مبرر لنظر المنازعات الناشئة عنه. والحقيقة هذا أن الادعاء لا يمكن إنكاره بسهولة مالم يتم الرجوع إلى القواعد التي أستند عليها القضاء الإداري في تحديد نظرية العقود الإدارية فهذه الأخيرة إنما تعد من النظريات التي أرساها القضاء الإداري الفرنسي وحدد خصائصها وطبيعة اختصاصه بنظر المنازعات الناشئة عنها ، ثم تبعه في ذلك القضاء الإداري في مصر وبقية الدول التي تأخذ بالنظام القضائي المزدوج، بل وحتى بعض الدول التي اعترفت بوجود النظام القانوني المتميز للعقود الإدارية بالرغم من أن القضاء العادي هو الذي يمارس الاختصاص بنظرها وهذا ماينطبق على العراق الذي لازال القضاء العادي فيه يختص بنظر منازعات العقود الإدارية على الرغم من وجود محكمة للقضاء الإداري ،حيث أنه مما تقتضي ملاحظته في هذا المجال أن التسليم باختصاص القضاء الإداري بمنازعات العقود الإدارية أصبح لايقتصر على وجود قضاء متخصص بنظرها وإنما يمكن التسليم بوجود ذلك الاختصاص عندما يتم فض هذه المنازعات على وفق المبادئ المستقر عليها في أحكام القضاء الإداري بصدد نظرية العقود الإدارية ، ويبدو إن هذا الأمر هو الذي يفسر الاتجاه الذي ظهر في الوقت الحاضر بشأن إمكانية فض المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية من خلال وسائل غير قضائية أهمها التحكيم، بالرغم مما أثاره هذا الأمر من خلاف لدى الفقه والقضاء الإداريّين حول مدى مشروعيته من جهة ، ومدى إمكانية الحفاظ على المبادئ الإدارية التي يجب تطبيقها على العقود الإدارية من جهة أخرى. وبذلك فأن المشكلة الأساسية التي يتناولها هذا البحث تتمثل بالوقوف على المجال الذي يمكن للقضاء الإداري أن يمارس من خلاله اختصاصه بنظر المنازعات التي يمكن أن تنشأ عن عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية ، حيث أن تحديد هذا المجال هو أمر يتعلق بالمقام الأول بتحقيق المصلحة العامة التي تبتغيها الإدارة من وراء إبرام هذا العقد الذي يعد من العقود المهمة التي تتجه أغلب الدول ومن بينها العراق إلى اعتمادها في سبيل مواكبة التطورات الاقتصادية وتوفير بنية أساسية قوية من شبكات للطرق، والصرف الصحي، ومياه الشرب ، والكهرباء،والموانئ والمطارات وغيرها من المرافق التي ترتبط بحاجات الجمهور. وسوف تكون معالجة هذا البحث في ثلاثة فصول يسبقها مبحث تمهيدي نحاول من خلاله الوقوف على مفهوم عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية وذلك ببيان تعريفه والآراء التي قيلت بشأن طبيعته القانونية ، أما الفصل الأول فسنفرده لبحث أساس اختصاص القضاء الإداري في منازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية وذلك على مبحثين ، خصصنا الأول لبيان قواعد اختصاص القضاء الإداري بمنازعات العقود الإدارية، والثاني لبحث مسوغات اختصاص القضاء الإداري بمنازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية. ثم سنبين في الفصل الثاني طبيعة اختصاص القضاء الإداري بمنازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية من خلال تقسيم الفصل على مبحثين الأول منهما يتناول دور قضاء الإلغاء في منازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية والثاني يتناول دور القضاء الكامل في منازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية ، أما في الفصل الثالث والأخير فسنركز فيه على بحث التحكيم وأثره على اختصاص القضاء الإداري إذ قسم الفصل إلى مبحثين خصصنا الأول لبحث مفهوم التحكيم ومدى مشروعية اللجوء إليه في منازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية والثاني لبحث أثر التحكيم على اختصاص القضاء الإداري في منازعات عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية . وفي خاتمة الرسالة تم استعراض ما تم التوصل إليه من نتائج ومقترحات .