منصة الرسائل والاطاريح: تعاقد الشخص مع نفسه -دراسة مقارنة-

الخلاصة

ان قيام العقد يقتضي ، كما هو معلوم ، التعبير عن ارادتين متطابقتين ،وهذا التعبير عن هاتين الارادتين قد يصدر من العاقدين ،او ممن ينوب عنهما ، وبالتالي امكن ان يبرم العقد بواسطة شخص واحد يكون نائباً عن كلا العاقدين ، او أصيلاً عن نفسه ونائباً عن العاقد الاخر . وقد يتم هذا التعاقد ضمن ذمة مالية واحدة ،كما اذا امنت شركة التأمين الاموال المؤمنة لديها لدى نفسها . ولا تقتصر حالة تعاقد الشخص مع نفسه على الاشخاص الطبيعية ، فقد يكون شـخص معنـوي نائباً عن آخر – طبيعياً كان ام معنوياً- في بيع مال، وباع مال الاصيل لنفسه او لآخر كان قد انابه لشراء ذات نوع المال المناب في بيعه . وقد انتهينا الى النتائج الاتية : 1. ان القانون المدني العراقي لم ينظم النظرية العامة للنيابة ،واكتفى بتنظيم احدى صورها – الوكالة –واورد بعض المواد بخصوص تصرف الولي والوصي باموال القاصر ، وبالنظر لضرورة تنظيم النظرية العامة للنيابة ،اقترحنا على المشرع العراقي الالتفات الى هذا النقص التشريعي ،وتنظيم النظرية العامة للنيابة . 2. نعتقد ان التسمية القانونية الدقيقة لتعاقد الشخص مع نفسه ، هي تصرف النائب مع نفسه ،ذلك ان هذا التصرف القانوني هو تصرف بارادة منفردة . إلا انه يمكن اطلاق تسمية تعاقد الشخص مع نفسه لشيوعها في الفقه والتشريع . 3. ان عددا قليلاً من الفقهاء قد تعرضوا لتعريف تعاقد الشخص مع نفسه ، ولعدم وجود تعريف شامل له ، فقد توصلنا الى تعريفه بأنه (( التصرف الذي يتولى فيه شخص واحد دور الموجب والقابل نيابة عن طرفيه ،او نيابة عن أحدهما وأصالة عن نفسه )). 4. أختلف الفقه حول الاساس القانوني لمنع تعاقد الشخص مع نفسه ، كأصل عام الى ثلاثة اتجاهات ،فقد ذهب اولها الى ان هذا المنع يقوم على قرينه قانونية هي ان الشخص اذا اناب عنه غيره في التعاقد لا يقصد التوسع في هذه الانابة الى حد ان يبيح للنائب التعاقد مع نفسه . وراى الثاني ان تعاقد الشخص مع نفسه يعدّ تجاوزاً لحدود النيابة من حيث الاشخاص . فيما ذهب الجانب الثالث الى ان اساس منع تعاقد الشخص مع نفسه هو نص القانون ، وقد رجحنا هذا الراي لاتفاقه مع المنطق القانوني السليم ، ذلك ان الاصل في الاعمال الاباحة مالم يمنعها القانون ، ويؤيد ذلك ان التشريعات التي لم تورد نص يمنع تعاقد الشخص مع نفسه من حيث الاصل ، عدّ موقفها هذا اباحة لهذا النوع من التعاقد ، كالقانون الفرنسي والسويسري والعراقي . 5. رأينا ان جعل المصاب بعاهة مزدوجة بحكم القاصر ،على وفق مانصت عليه م/104 من القانون المدني العراقي محل نظر ، كونه كامل الاهلية والارادة ، وكان من الافضل اقامة مساعد قضائي له ،اسوة بالتشريعات الحديثة ، وذلك لغرض مساعدته في التعبير عن ارادته ، دون الحجر عليه . 6. ان الارادة التي ينعقد بها التصرف القانوني الذي يبرمه النائب مع نفسه هي ارادة النائب المستقلة القائمة بذاتها ، وبخلاف ذلك لانكون امام حالة تعاقد الشخص مع نفسه . 7. ذهب جانب من الفقهاء ، لاسيما من انصار المذهب المادي في الالتزام الى ان التصرف الذي يبرمه النائب مع نفسه هو عقد حقيقي توافق فيه الايجاب والقبول . في حين ذهب جانب آخر من الفقهاء الى ان هذا التصرف هو تصرف قانوني بإرادة منفردة . وقد رجحنا هذا الرأي اذ لم نجد في هذا التصرف إلا إرادة واحدة وهي إرادة النائب ، وتنتج هذه الارادة آثارها في ذمتي الطرفين بحكم القانون الذي اجاز للشخص أن يلزم نفسه بإرادته المنفردة ، او بإرادة غيره اذا اراد هو (الاصيل ) ذلك . اذا كانت نيابة النائب إرادية .او نص القانون على ذلك بأن قضى بسريان أثر تصرف النائب في حق الأصيـل – ناقص الأهلية او عديمها – اذا كانت نيابة النائب قانونية . 8. ان رضاء النائب هو المعول عليه في إبرام التصرف القانوني الذي يبرمه النائب مع نفسه ، ولإمكان حلول إرادة محل أخرى ، أمكن حلول رضاء شخص محل رضاء شخص اخر ، وبالتالي أمكن حلول رضاء شخص واحد محل رضاء طرفي التصرف القانوني ، وانعقاد التصرف بهذا الرضاء .لذلك ينظر الى عيوب الارادة او في العلم ببعض الظروف الخاصة او افتراض العلم بها حتماً الى هذا الرضاء . 9. اما بصدد اهلية النائب ، فقد فرق الفقه والتشريع بين ما إذا كانت نيابة النائب قانونية وهنا يجب ان يكون النائب كامل الأهلية او ارادية وهنا يجوز ان يكون النائب قاصراً بشرط ان يكون مميزاً ، وهذا ما ذهبت اليه م/930 من القانون المدني العراقي . ورأينا أن هذا التوجه محل نظر وكان الأولى بالمشرع اشتراط كمال اهلية النائب حتى اذا كانت نيابته ارادية . وفي حالة تعاقد الشخص مع نفسه ، وكانت نيابته ارادية ، وكان تصرفه من المعاوضات او التبرعات ، يجب التفريق بين حالة ما اذا كان النائب قد ابرم التصرف مع نفسه لنفسه ، وهنا يجب ان يكون النائب كامل الاهلية، وبين ما اذا كان النائب يبرم التصرف مع نفسه لغيره ، وهنا يجوز ان يكون النائب قاصراً مميزاً او محجوراً . 10.ان عيوب الارادة التي قد تصيب التصرف القانوني الذي يبرمه النائب مع نفسه اما ان تقع من النائب الذي تولى ابرام التصرف ، او ان تقع من شخص اخر . وان ارادة النائب هي المعول عليها عند النظر الى هذه العيوب . باستثناء حالة علم الاصيل بالعيب ، وتوجيهه للنائب لابرام التصرف القانوني مع نفسه رغم ذلك . ولعدم ايراد المشرع العراقي نص يحدد بموجبه الارادة التي ينظر اليها فيما يتعلق بعيوب الإرادة وحسن النية وسوئها اقترحنا على المشرع العراقي تنظيم النظرية العامة للنيابة وان يورد ضمنها النص الاتي :