منصة الرسائل والاطاريح: الغريب في العربية

الخلاصة

التعاقد باسم مستعار هو إبرام الوكيل تصرفاً قانونياً مع الغير باسمه الشخصي لحساب موكله بناءاً على عقد الوكالة المستتر المعقود بينهما لأعتبارات تتعلق بمصلحة يبغي الموكل تحقيقها. وبذلك فإن التعاقد باسم مستعار ينطوي على ثلاثة عقود، عقد الوكالة المستتر المبرم بين الاسم المستعار (الوكيل) والمستعير للأسم (الموكل) والعقد الذي يبرمه الاسم المستعار مع الغير باسمه الشخصي لحساب المستعير للأسم والعقد الذي ينقل به الاسم المستعار الحق الذي آل إليه بطريق التعاقد باسم مستعار إلى المستعير للأسم. ولكي يكون هناك تعاقد باسم مستعار لابد من وجود عقد وكالة مستتر بين الموكل والوكيل يفرض على هذا الأخير التعاقد مع الغير باسمه الشخصي ولحساب موكله، وهذا ما اتجه إليه القضاء العراقي والقضاء المصري تطبيقاً لحكم المادة (943) من القانون المدني العراقي والمادة (106) من القانون المدني المصري. 2- ميز الفقه الإسلامي في إضافة الوكيل العقد إلى نفسه أو إلى موكله بين طائفتين من العقود طائفة يجب على الوكيل فيها إضافة العقد إلى الموكل وهذه هي عقد الزواج وسائر العقود التي فيها معنى الإسقاط والعقود التي لا تتم إلا بالقبض. أما الطائفة الأخرى من العقود وهي المعاوضات فيجوز للوكيل فيها إضافة العقد إلى نفسه أو إلى موكله على أختلاف آراء الفقهاء بهذا الشأن. 3- لقد وسع الفقه الإسلامي من دائرة الأثر المباشر للنيابة، فلم يجعل تحقق هذه النيابة مقصوراً على ما تتطلبه القاعدة العامة في النيابة بمعناها الحديث من إبرام التصرف بأسم الأصيل حيث يثبت العلم بوجود النيابة لدى كل من النائب والغير الذي يتعامل معه، وإنما بسط تحقق هذه النيابة ليشمل إلى جانب ذلك حالة إبرام التصرف بأسم الوكيل نفسه، غير أن الوكيل هنا إذا أضاف التصرف إلى نفسه وعمل بأسمه هو لا بأسم الموكل فإن من اللازم لتحقق النيابة وإنصراف الأثر إلى الموكل أن يعمل هذا الوكيل لحساب الموكل لا لحساب نفسه، وبذلك يتبين الفارق الجوهري بين الفقه الإسلامي والفقه القانوني ، فالنيابة في الفقه الإسلامي تتحقق إذا ما عمل النائب لحساب الأصيل حتى في حالة إضافة التصرف إلى النائب نفسه، في حين أن النيابة لا تتحقق في نظام الأسم المستعار أو التسخير المعروف في الفقه القانوني، فالأسم المستعار وكالته وكالة غير نيابية وذلك لأن الوكيل يباشر التصرف بأسمه فتنصرف الآثار إليه ومن ثم يقوم بنقل هذه الآثار إلى الموكل (المستعير للأسم). 4- ينظر في توفر الأهلية اللازمة لإبرام التصرف القانوني إلى شخص الاسم المستعار لا إلى الموكل (المستعير للأسم) على أعتبار أن الوكيل (الأسم المستعار) يعقد التصرف مع الغير بأسمه الشخصي وأن آثار هذا التصرف تنصرف إليه وحده دائناً أو مديناً. كما ويعتد بإرادة الاسم المستعار فيما يشوب الرضا من عيوب فصحة التصرف الذي يجريه الاسم المستعار مع الغير منوط بسلامة إرادته هو من العيوب. في حين نجد أن الفقه الإسلامي قد أشترط من حيث المبدأ أهلية التصرف لدى الموكل، إلا أنه يصح عند بعض الفقهاء أن يصدر هذا التوكيل من الصبي المميز إذا أذن له وليه بذلك. أما بالنسبة للأهلية المطلوب توافرها في الوكيل في الفقه الإسلامي فقد أتجه جانب من الفقهاء إلى الإكتفاء بأهلية التمييز، إلا أن البعض الآخر قد اشترط في الوكيل البلوغ وكمال العقل المطلوبين لصحة التصرف. 5- بالرغم من التشابه الذي يكاد يصل إلى حد التطابق بين التعاقد باسم مستعار والوكالة بالعمولة من حيث المفهوم، إلا أن التعاقد باسم مستعار يختلف عن الوكالة بالعمولة من حيث أن الأصل في التعاقد باسم مستعار أنه عقد من عقود التبرع إلا إذا تم الاتفاق على أن يكون بأجر. أما الوكالة بالعمولة فإنها عقد من عقود المعاوضة إلا إذا أتفق على خلاف ذلك. كما ويختلف التعاقد باسم مستعار عن الوكالة بالعمولة من حيث الأهلية اللازمة لمباشرة التصرف موضوع الوكالة، ومن حيث علاقة الغير المتعاقد مع الوكيل بالموكل في الحالة التي يعلم فيها هذا الغير أن من تعاقد معه ليس إلا وكيلاً مستتراً ولم تكن لهذا الغير مصلحة في تحديد الشخص الذي تنصرف إليه آثار العقد. حيت تنشأ في التعاقد باسم مستعار علاقة قانونية مباشرة بين هذا الغير وبين المستعير للأسم (الموكل) على خلاف الوكالة بالعمولة حيث لا تنشأ كقاعدة عامة مثل هذه العلاقة بين الغير والموكل نظراً للطبيعة الخاصة للوكالة بالعمولة. كذلك أختلاف التعاقد باسم مستعار عن البيع مع حق التقرير بالشراء عن الغير من ناحية أن المشتري في البيع مع حق التقرير بالشراء عن الغير لا يظهر أمام البائع بأنه صاحب الحق أو صاحب المصلحة في التعاقد بخلاف الشراء باسم مستعار حيث يظهر الاسم المستعار بأنه صاحب المصلحة في التعاقد. ومن ناحية أخرى أن المقرر بالشراء عن الغير أما أن يكون أصيلاً في الشراء وأما أن يكون وكيلاً وكالة نيابية في حين أن الاسم المستعار في التعاقد باسم مستعار يكون دائماً وكيلاً وكالة غير نيابية. وإزاء خلو القانون المدني العراقي من نص يعالج البيع مع حق التقرير بالشراء عن الغير وبالنظر لما يحققه هذا النظام من فائدة عملية واضحة من حيث أنه يسمح بإبرام عقود لحساب أشخاص قد تكون لهم مصلحة في التجهيل بأشخاصهم عند التعاقد دون أن يصطحب ذلك ضرورة نقل آثار العقد من المشتري الظاهر إلى المشتري الحقيقي بتصرف جديد كما هو الحال في التعاقد بأسم مستعار في حالة تعاقد الوكيل بأسم نفسه دون أن يحتفظ في العقد بالحق في الكشف عن شخص صاحب الشأن، نقترح على المشرع العراقي أن ينظم هذا النوع من البيوع من خلال إيراد أحكام خاصة في البيع مع حق التقرير بالشراء عن الغير. كما وتختلف فكرة التعاقد باسم مستعار عن فكرة الصورية النسبية بطريق التسخير أو الاسم المستعار من حيث التكوين ومن حيث الأحكام الخاصة بكل منهما، أما من حيث التكوين نجد أنه في حالة التعاقد باسم مستعار يعقد الاسم المستعار تصرفات ثلاثة كلها جدية لا أثر للصورية في أي منها، الأول عقد وكالة يكون الاسم المستعار فيه وكيلاً عن المستعير للأسم في تصرف معين ومحدد في عقد الوكالة والثاني يعقده الاسم المستعار مع الغير يبرم هذا التصرف المعين لحساب المستعير للاسم والثالث يعقده الاسم المستعار مع الموكل مرة ثانية ينقل له فيه أثر هذا التصرف الذي سبق أن عقده لحسابه مع الغير. أما في الصورية النسبية بطريق التسخير أو الاسم المستعار فإن المسخر يبرم عقدين بالإضافة إلى ورقة الضد فتنتقل إليه بإحداهما ملكية الشيء لينقلها بالعقد الآخر إلى الممنوع من التعاقد. ويكون لإرادة الاسم المستعار دور إيجابي وفعّال في تكوين العقد مع الغير في التعاقد باسم مستعار بخلاف الصورية بطريق التسخير حيث يقتصر دور الاسم المستعار على مجرد التوقيع على العقد دون أن يساهم في أسسه أو شروطه، إذ يكون الدور في تكوين العقد لإرادة المستعير للإسم. ومن حيث الأحكام فقد وضعت للصورية بصفة عامة أحكاماً بالنسبة إلى المتعاقدين والخلف العام لهما تختلف عن أحكامها بالنسبة للغير أي للدائنين والخلف الخاص وهذا ما يستفاد من المواد (147، 148) من القانون المدني العراقي والمواد (244، 245) من القانون المدني المصري. أما بالنسبة إلى عقد الاسم المستعار فإن هذا العقد يكيف على أنه عقد وكالة ولكنها وكالة مستترة وغير نيابية، وهو ما يؤدي إلى سريان أحكام العقد الأخير (عقد الوكالة) على عقد الاسم المستعار. وهذه الأحكام (أحكام عقد الوكالة) تقرر قيام الرابطة العقدية بقوة القانون بين المستعير للأسم والغير المتعاقد مع الاسم المستعار متى ما كان هذا الغير يعلم حقيقة أو حكماً بصفة من يتعاقد معه، أو كان يستوي عنده (أي الغير) في حالة أنتفاء العلم أن يتعامل مع الوكيل المستتر أو الموكل وهذا ما نصت عليه المادة (943) من القانون المدني العراقي والمادة (106) من القانون المدني المصري. 6- أختلاف آثار التعاقد بأسم مستعار تبعاً لأختلاف القصد من التسخير فبينما يضاف آثر العقد إلى الوكيل (الأسم المستعار) دائناً أو مديناً ولا يضاف إلى الموكل متى ما كان القصد من التسخير مشروعاً، نجد أن آثر العقد لا يُضاف إلى الوكيل ولا إلى الموكل متى ما كان القصد من التسخير غير مشروعاً، وفي هذه الحالة يكون التعاقد بأسم مستعار باطلاً أو موقوفاً على حسب الأحوال وعندما يكون التعاقد باسم مستعار باطلاً فإن البطلان يشمل عقد الوكالة المستتر والتصرف الذي باشره الوكيل بأسمه الشخصي تنفيذاً لعقد الوكالة والتصرف الذي نقل به الوكيل الحق للموكل (المستعير للأسم). 7 - يُضاف أثر العقد إلى الأسم المستعار (الوكيل) دائناً أو مديناً ولا يُضاف إلى الموكل (المستعير للأسم) في التعاقد المشروع بأسم مستعار، لأن الوكيل يكون بمثابة الأصيل في مواجهة الغير المتعاقد معه، وهو كذلك أيضاً في مواجهة الأغيار وهم كل من كسب حقاً شخصياً أو عينياً في مواجهة المستعير للأسم (الموكل) يؤثر فيه صحة العقد أو بطلانه، وذلك رغبة من المشرع في تمييز الأسم المستعار عن سائر الوكلاء بأحكام خاصة في نطاق علاقته مع الغير. 8 - بعد تقرير المشرع العراقي للقاعدة العامة في صرف آثار العقد إلى الوكيل (الأسم المستعار) في حالة تعاقده مع الغير باسمه الشخصي دون الإعلان عن صفته كوكيل وذلك في المادة (943) من القانون المدني، عادَ واستثنى حالتين جعل فيهما آثر العقد الذي يبرمه الوكيل (الأسم المستعار) ينصرف إلى المستعير للأسم (الموكل) ولو لم يكن التعاقد حاصلاً بأسمه الشخصي وهما حالة العلم بصفة الاسم المستعار وحالة عدم الإلتفات إلى صفة المتعاقد. وهذا ما أخذت به القوانين المدنية كالقانون المدني المصري والقانون المدني الليبي والقانون المدني السوري والقانون المدني الأردني. 9- تطبيق أحكام عقد الوكالة العادية على العلاقة بين الأسم المستعار والمستعير للأسم والناشئة عن عقد الوكالة المستتر المبرم بينهما، وبذلك فإن حقوق الأسم المستعار وإلتزاماته الناتجة عن هذا العقد الأخير هي نفس الحقوق والإلتزامات التي تكون له فيما لو أظهر صفته الحقيقية لمن تعامل معهم. 10- يُضاف إلى إلتزامات الأسم المستعار (الوكيل المستتر) التي يرتبها عقد الوكالة التزامه بنقل الحقوق التي كسبها بأسمه الشخصي إلى الموكل (المستعير للأسم)، إلا أن المشرع العراقي لم ينص على هذا الإلتزام بالرغم من أهميته في العلاقة بين الوكيل المسخر والموكل المستتر، فكان الأجدر بالمشرع أن ينص على هذا الإلتزام ولاسيما أنه نص على ما يقابله من التزام الموكل بإبراء ذمة الوكيل مما عقد بأسمه من التزامات في سبيل تنفيذ الوكالة، ولا يكون لنقل الحقوق والالتزامات من الوكيل إلى الموكل أثر رجعي فيعتبر النقل قد تم من وقت حصوله بين الوكيل والموكل لا من وقت أتفاق الوكيل مع الغير. ولا يصبح تنفيذ التزام الوكيل متعذراً إلا إذا تصرف الوكيل بالحق الذي آل إليه بالتعاقد بأسم مستعار إلى الغير الحسن النية ويقتصر حق الموكل في مواجهة الغير على الطعن بدعوى عدم نفاذ التصرف وذلك وفقاً لما تقتضي به الفقرتين الأولى والثانية من المادة (264) من القانون المدني العراقي. 11- أختلاف آراء الفقه القانوني بشأن الطريقة التي يمكن بمقتضاها نقل الحقوق والإلتزامات من الأسم المستعار إلى المستعير للأسم، فذهب البعض إلى القول بأن هذه الطريقة تتمثل في وجوب إبرام عقد جديد بين الأسم المستعار والمستعير للأسم وذهب البعض الآخر إلى القول بأن عقد الوكالة ذاته ينقل أثر التعاقد. 12- يفرق الفقه الإسلامي في آثار التصرف في حالة إضافة الوكيل العقد إلى نفسه بين حكم العقد وحقوق العقد، فحين نجد أنه لا خلاف بين الفقهاء في الفقه الإسلامي في إنصراف حكم العقد إلى الموكل دون الوكيل في حالة إضافة الوكيل العقد إلى نفسه، فإن آراء الفقهاء قد أختلفت أختلافاً كبيراً في صرف حقوق العقد وهل تعود للوكيل أم للموكل. فذهب البعض من الفقهاء إلى أن حقوق العقد تنصرف إلى الوكيل دون الموكل. بينما ذهب البعض الآخر إلى صرف حقوق العقد إلى الموكل دون الوكيل في حالة إضافة الوكيل العقد إلى نفسه. وقد سار المشرع الأردني على خطى الفقه الإسلامي عندما تبنى أحكاماً هي ذات الأحكام التي أوردها الفقه الإسلامي، بشأن صرف حكم العقد إلى الموكل وحقوقه إلى الوكيل في الحالة التي يتعاقد فيها الوكيل باسمه الشخصي دون أن يضيف العقد إلى الموكل. وهذا ما نصت عليه المادة (113) من القانون المدني الأردني. 13- أختلاف آثار التعاقد غير المشروع بأسم مستعار بحسب ما إذا كان غرض المستعير للأسم من اللجوء إلى التعاقد باسم مستعار هو الإضرار بحقوق الغير كالأضرار بحقوق دائنيه فيكون لهم (الدائنين) الطعن في تصرف مدينهم (المستعير للأسم) بدعوى عدم نفاذ التصرف، أو إذا كان غرض المستعير للأسم هو الغش والتحايل على أحكام القانون فيكون التعاقد باسم مستعار باطلاً كما في شراء عمال القضاء والمحامين وتعامل المحامين في الحقوق المتنازع فيها بأسم مستعار أو موقوفاً على إجازة من قرر التوقف لمصلحته كما في بيع الوكلاء وشرائهم لأنفسهم بأسم مستعار وهذا ما نص عليه المشرع العراقي في المواد (592، 595، 596) من القانون المدني العراقي. 14- إن القضاء العراقي قد تبنى أتجاهين مختلفين في تفسير نطاق منع الوكلاء من شراء الأموال من الموكلين ببيعها بأسم مستعار الوارد في المادة (592) من القانون المدني، فتارة نراه يتوسع في نطاق المنع فيجعله يشمل كل تعاقد يتوقع فيه أيثار المصلحة الشخصية للوكيل على مصلحة الموكل وأن لم يلحق الموكل أي ضرر من جراء هذه التعاقد أي بمجرد تعاقد الوكيل مع أحد أولاده أو زوجه أو أقرباء زوجه أو أحد أصدقائه وبعبارة أشمل مع كل من يعمل لمصلحته. وتارة أخرى نراه يضيق من نطاق هذا المنع فيتطلب تحقق الضرر في جهة الموكل وإلا لا نكون آزاء تعاقد بأسم مستعار حتى وأن كان التعاقد مع أحد أولاد الوكيل أو زوجه أو أقربائه ألخ. وأزاء هذا التباين في موقف القضاء العراقي، فنحن نقترح تبني الاتجاه الأول في التعامل لأنه يبعد الوكيل عن الشبهة والظنية في التعامل هذا من جهة ومن جهة أخرى أن إثبات الضرر من جهة الموكل ليس بالأمر السهل والميسور في كل الأحوال. وحسناً فعل المشرع اللبناني في المادة (381) من قانون الموجبات والعقود اللبناني، عندما أقام قرينة قانونية على أن الشراء بأسم الزوجة أو بأسم الأولاد ولو كانوا راشدين هو شراء بأسم مستعار ولو وجد مثل هذا النص في القانون المدني العراقي لكان القضاء العراقي بعيداً عن هذا الخلاف. 15- أن نص المادة (596) من القانون المدني أضيق من نص المادة (595) من ناحية وأوسع من ناحية أخرى فهي أضيق لأنها تشترط أن يكون المحامي وكيلاً في الحق المتنازع فيه المراد شراؤه أي هو من يتولى الدفاع عن هذا الحق وهي أوسع لأنها تقضي بأنه متى ما كان المحامي وكيلاً في الحق المتنازع فيه فكل ضروب التعامل في هذا الحق محرمة عليه وليس الشراء بأسم مستعار فحسب، إلا أن حكم النصين واحد وهو بطلان الشراء والتعامل بالحق المتنازع فيه ويستوي أن يكون واقعاً على كل الحق أو واقعاً على جزء منه كما يستوي أن يشتري عامل القضاء الحق المتنازع فيه بأسمه الشخصي أو بأسم مستعار أي بأسم كل من يعمل لمصلحته فيستشف من تصرفه هذا التحايل على أحكام القانون الآمرة المتعلقة بالنظام العام. وبهذا القدر الموجز اليسير نأتي على خاتمة البحث مبتهلين إلى الله تعالى على حسن التوفيق معتذرين عن أي سهو أو خطأ غير مقصود آملين أن تحظى رسالتنا بالقبول وأن تكون نافعة لرواد الحق ومطبقي الشرع والقانون.