أولا"// جوهر فكرة البحث :-
تحظى الملكية العقارية باهمية كبيرة , لذا فان المشرع يوليها عناية خاصة اذ نظم المشرع العراقي التصرفات التي ترد على العقار في القانون المدني العراقي رقم 40لسنة 1951 النافذ, وقانون التسجيل العقاري رقم 43لسنة 1971 النافذ ومن هذه التصرفات وضع اشارة الحجز على العقار التي هي احد ضمانات الوفاء بالدين , فهي تقوي حق الضمان العام للدائن من خلال وضعها على قيد العقار العائد للمدين في دائرة التسجيل العقاري المختصة هذا من جانب , ومن جانب اخر في وضعها مصلحة قانونية للغير الذي يقدم على شراء العقار عند مراجعته لدائرة التسجيل العقاري سيطلع على إشارة الحجز الموضوعة على هذا العقار ومن ثم لا يمكن نقل ملكية هذا العقار الا بعد رفعها.
ان المشرع العراقي جعل لجهات محددة الاختصاص في وضعها وهذه الجهات اما إدارية تضعها بناء" على عقد كما في عقد طالب البعثة او عقد الاستثمار او جهة قضائية من خلال محاكم البداءة , فللقاضي المختص الحق في وضعها فهي تساعده في حسم الدعاوى دون تغيير الخصوم فيها إذ له أن يقرر وضع اشارة الحجز على العقار عند أقامة بعض الدعاوى كما في دعوى إزالة الشيوع والتمليك ومنع المعارضة وغيرها و اعطى المشرع هذا الحق أيضا" الى المنفذ العدل المختص الذي له ان يقرر وضع اشارة الحجز على العقار تمهيدا للحجز والبيع بناءا" على طلب الدائن في الاضبارة التنفيذية ويطلب من دائرة التسجيل العقاري تاشير ذل في سجلاتها.
ان عمل إشارة الحجز على العقار يقترب من عمل التامينات العينية على الرغم اختلافهما في بعض الاحكام فكلاهما يحد من نطاق حرية المالك في التصرف في العقار وتعطي للدائن ضمانا" قانونيا" يمكن من خلاله الحصول على حقه في حال امتنع المدين من دفع الدين إذ يتم الحجز والبيع .
وإن الإشارة هنا تعمل كضمان ابتدءا" وتمنع المالك من التصرف بالعقار ومن ثمة فهي قيد قانوني يمنع مالكه من التصرف فيه مادامت الإشارة لم ترفع من الجهة المختصة خلال المدة القانونية.
كما أن لإشارة الحجز على العقار احكاما متعددة فيما يخص إجراءات التنفيذ على العقار,فقد يتم التنفيذ وديا" وقد يتم جبرا , كما ان الجهة المختصة بالتنفيذ على العقار المثقل باشارة الحجز ,قد تكون جهة تنفيذية كما في دائرة التنفيذ او دائرة التسجيل العقاري او او جهة قضائية كما في محكمة البداءة .
ثانيا// اهمية البحث وسبب أختياره: -
ان تطور الحياة الاقتصادية وانتشار القروض بضمان العقار وكذلك الكفالات العقارية التي يقدمها المتعاقدين لدوائر الدولة والقطاع العام كضمان ماقد يترتب بذمتهم من التزامات مستقبلية جعل لإشارة الحجز على العقار أهمية كبيرة، كما ان تعدد جهات وضعها جعل لها احكاما" متعددة بحسب الجهات االتي تطلب وضع إشارة الحجز فضلا" عن الى ان المشرع نظمها في قوانين عدة لذا من المهم تسليط الضوء على هذا الموضوع لمعرفة احكامها كافة.
اما سبب اختيارنا لموضوع البحث فهو من خلال تواصلنا مع قسم الشؤون القانونية في رئاسة جامعة بابل اطلعناعلى مشكلة قانونية هي عدم إمكانية التنفيذ على العقار المثقل باشارة الحجز لصالح الجامعة من خلال رفض دوائر التسجيل العقاري اتخاذ الإجراءات القانونية اللازمة لبيع العقار المثقل باشارة الحجز.
كما ان المشكلة نفسها وجدناها من خلال عملنا في دوائر بلديات بابل وهي عدم استجابة دوائر التسجيل العقاري لطلب الجهات الدائنة والتي وضعت إشارة الحجز كضمان لصالحها باتخاذ الإجراءات القانونية لبيع العقار المثقل باشارة الحجز , كما ان من أسباب اختيارنا لموضوع البحث أيضا" ان إشارة الحجز تتم باوضاع متعددة فهذه المشكلة تحتاج الى بحث ودراسة .
ثالثا//أشكالية البحث :-
ان الغرض من وضع إشارة الحجز على العقار هو ضمان حقوق الدائن, و في حالة عدم حصوله على حقه يستطيع التنفيذ على العقار المثقل باشارة الحجز و بيعه لاستيفاء حقه الا ان دوائر التسجيل العقاري ترفض طلبات الدائن بالتنفيذ على العقار وبيعه الامر الذي يجعل القيمة القانونية لإشارة الحجز على العقار غير واضحة, كما أن وضع إشارة الحجز على العقار نظمها المشرع في قوانين عدة وجعل جهات وضعها تختلف من قانون لأخر , فجعل هناك جهات متعددة لها صلاحية وضعها ,كما ان التنفيذ الجبري على العقار في حالة عدم تنفيذ المدين التزامه ,تقوم به جهات عدة ,مما جعل هناك احكاما مختلفة الامر الذي جعل هناك تطبيقات قضائية كثيرة , كما ظهرت بعض الحالات التي لا توجد نصوص لحكمها اي ان هناك نقصا" تشريعيا" لبعض التطبيقات مما دفع المحاكم الى الاجتهاد القضائي وعلى مستوى محاكم الدرجة الاولى ومحاكم الاستئناف بصفتها التمييزية,ومحكمة التمييز الاتحادية,كما ان الاثر المترتب على وضع اشارة الحجز عند طلب التنفيذ على العقار المحجوز تختلف حسب الجهة الحاجزة مما يجعل القيمة القانونية لاشارة الحجز ليست واضحة ,لذلك سنحاول في هذا البحث تسليط الضوء على هذه التطبيقات القضائية وتقديم المقترحات لسد النقص التشريعي
رابعا// أسئلة البحث: -
سنحاول من خلال البحث الإجابة على الأسئلة البحثية الاتية :-
1- ما تعريف إشارة الحجز على العقار؟
2- ما صور اشارة الحجز على العقار؟
3- ما الطبيعته القانونية لاشارة الحجز على العقار؟
4- من الجهة المختصة بايقاع الحجز على العقار؟
5- هل يمكن بيع العقار المملوك للكفيل العيني؟
6- ماهي النصوص التي تطبق عند الحجز على العقار هل نصوص القانون المدني ام قانون التسجيل العقاري؟
7- ماهي الاثار القانونية التي تترتب على وضع اشارة الحجز على العقار؟
8- ما أثر وضع اشارة الحجز على العقار على تصرفات مالكه؟
9- ما حكم تعدد إشارة الحجز على العقار؟
10- من هي الجهة المختصة ببيع العقار بعد وضع إشارة الحجز عليه؟
خامسا" //منهج البحث: -
ان المنهج الذي سنتبعه في هذه الدراسة هو، المنهج الوصفي التحليلي، من خلال تحليل نصوص القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل الخاصة بالموضوع , ونصوص قانون التسجيل العقاري رقم 43لسنة 1971 المعدل ذات الصلة , وكذلك نصوص قانون التنفيذ رقم 45لسنة 1980 المعدل , كذلك قانون تحصيل الديون الحكومية رقم 56لسنة 1977المرتبطة بالموضوع , لمعرفة مواطن القوة والضعف فيها , وعرض النصوص القانونية ذات الصلة والتعليق عليها وكذلك محاولة سد النقص التشريعي ان وجد من خلال المقترحات والتوصيات ,معززين ذلك باراء الفقه وعرض اخر التوجهات القضائية الخاصة بالموضوع
مع المقارنة بين القانون العراقي و القانون المدني المصري 131 لسنة 1948المعدل , وقانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم 13 لسنة 1968 المعدل ,والقانون المدني الفرنسي لسنة 1804 المعدل ,وقانون إجراءات التنفيذ المدني الفرنسي المرقم 1895/2011 المعدل , لبيان ما توصلوا اليه في هذا المجال مقارنة مع القانون العراقي .
سادسا/ الدراسات السابقة
من خلال تتبعنا وبحثنا عن الدراسات السابقة بخصوص موضوع الرسالة لم نجد رسالة او بحث بعنوان (النظام القانوني لاشارة الحجز على العقار) ولاحظنا وجود دراسات قد بحثت في موضوعات قد تكون لها علاقة ببعض مابحثنا في هذه الدراسة وهي كالتالي: -
1- بحث بعنوان الحجز على أموال المدين للباحث عمار محسن كزار الزرفي , بحث منشور في مجلة الكوفة للعلوم القانونية والسياسية، المجلد 1, العدد 7, 2010 , وناقش الباحث حجز أموال المدين في حالة امتناعه عن وفاء الدين وقسم الحجز الى تنفيذي واحتياطي وتوصل الباحث الى جملة نتائج أهمها أ-اذا كانت الغاية من الحجز هي المحافظة على الضمان العـام فهـو حجـز احتياطي، واذا كانت الغاية هي بيعه واستيفاء الدين من ثمنه فهو حجز تنفيذي . ب-ان الحجز الاحتياطي اما ان ينتهي بزوال غايته وهـو اسـتحقاق الـدين او ببطلانه وذلك اذا لم يكن المدعي محقًا في دعواه، او ان يتحول الى حجز تنفيـذي اذا تعزز بسند تنفيذي ج-ان الحجز قد يقع ابتداء من قبل اي دائن وقد يقع عن طريق التدخل بعد ايقـاع الحجز الاول وذلك من قبل دائن آخر.
2- بحث بعنوان إشارة عدم التصرف واثرها على تصرفات المالك للباحث الدكتور غزوان محمود الزهيري ناقش الباحث إشارة التصرف باعتبارها مانع من موانع التسجيل بخصوص دعوى إزالة الشيوع واعتبرها اجراء يتخذه القاضي بعد رفع الدعوى وعدها إشارة حجز قضائي تختلف عن إشارة الحجز الاحتياطي لانها توضع في الغالب من المحكمة بدون طلب بخلاف الحجز الاحتياطي الذي يوضع بطلب ولاتميز الا مع الحكم الفاصل في الدعوى بينما إشارة الحجز الاحتياطي توضع بطلب دائما ولايميز القرار الا بعد التظلم.
توصل الباحث الى جملة من النتائج منها أ-ان إشارة عدم التصرف من النظام العام وعلى المحكمة وضعها من تلقاء نفسها ودون طلب من احد اطراف الدعوى فضلا على انها توضع في كل مرة تقام دعوى إزالة الشيوع او دعوى التمليك .
ب-ان إشارة عدم التصرف ترفع من قبل المحكمة المختصة بعد ابطال عريضة الدعوى كما يمكن ان يطلب المالك المحجوز على عقاره رفع إشارة عدم التصرف من خلال اقامة دعوى امام محكمة البداءة .
ج-للمحكمة هدف من وضع إشارة عدم التصرف هو ضمان عدم تغيير المالكين اثناء نظرها الدعوى. سنحاول في هذه الدراسة بحث كل صور إشارة الحجز على العقار واحكامها بشيء من التفصيل الدراسات التي أشرنا اليها لا تغطي كل موضوعاتها وصورها.
سابعا"//خطة البحث: -
لتحقيق اهداف البحث ومراميه سنقسم الكلام في هذا البحث على فصلين سنتناول في اولهما مفهوم اشارة الحجز على العقار وسنوزعه على مبحثين نكرس اولهما للتعريف بأشارة الحجز على العقار وسنفرد ثانيهما لبيان جهات وضع إشارة الحجز على العقار, اما الفصل الثاني سنخصصه لأحكام إشارة الحجز على العقار وذلك على مبحثين سنكرس أولهما لبيان الأثار المترتبة على وضع اشارة الحجز على العقار وسنبين في ثانيهما الاجراءات القانونية التي يتخذها الدائن لاستيفاء حقه كأثر للحجز ثم نصل ذلك كله بخاتمة نبين فيها اهم النتائج والتوصيات
الفصل الاول/مفهوم اشارة الحجز على العقار
تمهيد وتقسيم
ان المشرع وضع حماية للدائن تتمثل بحق الضمان العام ,اي ان جميع اموال المدين ضامنه لوفاء ديونه ,وان من مصلحة الدائن الحفاظ على هذ الضمان .فقد يعمد المدين الى الاضرار بالدائن من خلال التصرف المادي أوالقانوني في امواله , مما يضيع على الدائن الضمان في استيفاء حقه . لذا عمد المشرع العراقي في القانون المدني، والقوانيين الخاصة الأخرى ,كقانون التسجيل العقاري وقانون التنفيذ الى ايجاد وسائل الهدف منها الحفاظ على حق الضمان العام .
ومن هذه الوسائل هي وضع اشارة الحجز على العقار العائد للمدين او الكفيل العيني ,من خلال صدور امر الحجز من سلطة مختصة, او من خلال القضاء.
فالدائن قد لا يستطيع ان يحصل على دينه من المدين في وقت التنفيذ او وقت الاستحقاق, لذا وضع المشرع هذه الوسيلة ونظمها في قوانين مختلفة, وجعلها اداة ضمانة , يستطيع من خلالها الدائن ان يحصل على ضمان اكبر في حال اعسار المدين ,او حال اخفاء امواله .
وقد منح المشرع اكثر من جهة مختصة صلاحية طلب وضعها , فهي اما توضع بامر من جهة إدارية مختصة تطلب وضعها بسبب سبق ابرام عقد كما في عقد الاستثمار او عقد البعثة او من خلال امر يصدر من القضاء, او امر يصدر من الجهة التنفيذية المختصة .وايا كانت الجهة التي تطلب وضعها, فهي ترتب اثرا مهما يتمثل في كونها , من الموانع القانونية للتصرف بالعقار, و قد ثبت ان إشارة الحجز على العقار, طريقة ناجعة في ضمان حقوق الدائنين, وان كانت لاتخلو من بعض الإشكاليات.
ومن اجل الالمام بمفهوم أشارة الحجز على العقار، سنتولى تقسيم هذا الفصل على مبحثين سنتناول في اولها التعريف باشارة الحجز على العقار وسنعالج في ثانيهما جهة وضع أشارة الحجز على العقار.