منصة الرسائل والاطاريح: الالتزامات والحقوق الناشئة عن عقد البناء والتشغيل ونقل الملكيةB.O.T

الخلاصة

ان عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية هو عقد أداري يبرم بين الادارة الوطنية من جهة ومتعاقد اخر سواء من مواطني الدولة ام أجنبي وسواء كان شخصاً طبيعياً ام معنوياً ، يتعهد من خلاله المتعاقد ببناء مرفق عام اقتصادي بالاستعانة بأمواله الخاصة وعماله ومن ثم يلتزم بتجهيزه وتشغيله طوال مدة العقد مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين بخدمات المرفق وفي نهاية مدة العقد يلتزم بتسليم المرفق ونقل ملكية ما أحدثه عليه من زيادات للادارة المتعاقدة بلا مقابل وبحالة جيدة ، وان التكييف القانوني الذي اتفقت عليه كلمة التشريع المصري والقضاء الاداري في مصر ولبنان ورأي الفقه في كل من مصر والعراق ولبنان هو اعتبار عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية عقد التزام مرفق عام . 2- لقد بدا جليا من ثنايا البحث ان الادارة تملك سلطات واسعة تجاه المتعاقد معها وهذا الأمر مسلم به في الفقه والقضاء الاداري كون الادارة ليست مجرد طرف في العقد وانما هي تمثل مصالح المجتمع عامة ، والغاية من منحها هذه السلطات هي ضمان تنفيذ العقد الاداري بأحسن صورة وبما يضمن سير المرافق العامة بانتظام واطراد . 3- الإسقاط والاسترداد إجراءان اداريان ينهيان العقد الاداري ، الأول نتيجة نسبة خطأ للمتعاقد مع الادارة فتقرر الأخيرة انهاء العقد كجزاء فاسخ ، اما الاسترداد فهو إجراء يعود لسلطة التعديل حيث تملك الادارة سلطة تعديل مدة العقد بان تقصر منها او تطيلها ومن باب أولى هي تملك إنهاءها دون ان ينسب للمتعاقد ارتكاب خطأ ، لذا فهو يستحق تعويضاً عن المدة المتبقية على العكس من الاسقاط الذي لا يستحق فيه الملتزم اي تعويض كونه مخطئ . 4- ان خلو عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية من النص على سلطة الادارة في الرقابة والتوجيه او التعديل او فرض الجزاءات لا يعني حرمانها من ذلك لاننا انتهينا الى ان هذه السلطات من النظام العام ، وبالتالي النص عليها في العقد يعني تنظيمها وليس اقرارها فهي موجودة سواء نص العقد عليها ام لا والنص العقدي كاشفٌ عنها وليس منشئ لها . 5- الادارة في الوقت ذاته مطالبة بأداء أعمال معينة لمصلحة المتعاقد معها ، وهذه الأعمال هي واجبات عقدية ينبغي الالتزام بها وهي تمثل حقوقا لمصلحة الملتزم يمكنه المطالبة بها وان تقصيرها بذلك يعني تحقق مسؤوليتها العقدية وامكانية مقاضاتها أمام القاضي الاداري . 6- ان الملتزم في هذا العقد عليه الوفاء بالتزامات عدة بدءاً بتنفيذ موضوع العقد والقيام باعمال البناء والتشييد ثم تشغيل المرفق وادارته وتقديم خدماته للجمهور وانتهاءً باعادة المرفق للادارة مع ما أضافه اليه من زيادات بلا مقابل وبشرط ان يكون بحالة جيدة اي قابل للاستمرار بالعمل مما يعني التزامه بصيانة المرفق وموجوداته طوال مدة الاستغلال ، وتبين لنا ان نقل الملكية لا ينصب على المرفق وارض المشروع كون ملكيتهما ثابتة للادارة وانما هو ينقل ملكية الزيادات التي استحدثها لذا فالأدق القول التزام المتعاقد بالتسليم ونقل الملكية . 7- ان المتعاقد مع الادارة يملك حقوقا عدة تجاه الادارة المتعاقدة يقع على رأسها حقه في تقاضي الرسوم من المنتفعين بخدمات المرفق العام ، وقد بيّنا ان التشريع المدني العراقي ينظر للنصوص العقدية المنظمة للرسم بانها ذات طبيعة تنظيمية اي تستطيع الادارة تعديلها بارادتها المنفردة ، وتبين لنا عدم اتفاق هذا التكييف مع طبيعة عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية كون العقد طويل المدة وتغير الظروف أمر محتوم فلابد من اعادة النظر بشكل دوري ومنتظم بالرسوم ما يبرز الحاجة الى تشريع عراقي جديد يساير المشرع المصري المعاصر الذي أصدر عدة قوانين تعالج عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية كقانون التزام المطارات وأراضي النزول رقم (3) لسنة 1997. 8- كذلك يملك المتعاقد مع الادارة الحق بالتوازن المالي للعقد سواء في الظروف العادية ام الاستثنائية فكثيرا ما يلاقي العقد عقبات خلال مسيرة تنفيذه وخصوصا اذا ما علمنا طول مدة العقد تفضي الى نتيجة حتمية هي ان الظروف المرافقة لتنفيذ العقد لابد ان تتغير فيملك المتعاقد الحق تجاه الادارة بمطالبتها بمد يد العون له تارة بتعديل تعريفة الرسم كما لو كانت الظروف طبيعية لكن اسعار الخدمة لم تعد تتلاءم مع تكلفة انتاجها ، وتارة يكون على شكل دفع تعويضات للمتعاقد لاعادة التوازن المالي للعقد اذا ما اختل فتتحمل الادارة جزءً من الخسائر غير العقدية التي تنشأ عن حلول ظروف استثنائية او صعوبات مادية غير متوقعة او صدور أوامر من الادارة بتعديل العقد بشكل مبالغ فيه فيسبب خسائر غير عادية للمتعاقد . 9- ان المتعاقد مع الادارة وكضمانة لحقوقه يحتاج الى ان يكون في البلد رقابة قضائية فعالة يستطيع ان يحتمي بها اذا ما أضرت تصرفات الادارة بمصالحه. 10- الغير قد يكون من أشخاص القانون الخاص او القانون العام فهو يعد من أشخاص القانون الخاص في حالات وتطبيقات عدة كالعاملين في المرفق او المساعدين على ادارته او طالبي الانتفاع او المنتفعين بخدماته ، وتحديد معنى الغير ان كان من أشخاص القانون الخاص أمر بغاية السهولة وذلك بالرجوع الى قواعد القانون المدني لكن الصعوبة تكمن في تحديد معنى الغير ان كان من أشخاص القانون العام ، حيث يعد الشخص العام من الغير كما رأينا ذلك ان كان لا يمت للادارة المتعاقدة بصلة وان المعيار في ذلك هو الشخصية المعنوية فالجهات المركزية كالوزارة والدوائر التابعة لها في المحافظات لا تعد من الغير عن بعضها البعض بينما الجهات المركزية تعد من الغير عن نظيرتها اللامركزية 11- وتبين لنا ان مبدأ نسبية اثار العقد المعروف في نطاق القانون المدني لا تطبيق له في القانون الاداري اذ الأصل انصراف اثار العقد الاداري الى الغير الذي يملك حقوقا تجاه الادارة والمتعاقد معها فمن حقوقه تجاه الادارة ان تتدخل لدى المتعاقد للسماح له بالانتفاع بخدمات المرفق ان رفض الملتزم ذلك ومطالبة الادارة بالتدخل لدى الملتزم والزامه باحترام شروط العقد اي مطالبتها بممارسة سلطاتها العقدية فان رفضت ذلك صراحة او ضمنا يملك الغير الطعن بقرارها الصريح او السلبي لدى القاضي الاداري ، ومن حقوقهم تجاه الملتزم السماح لهم بالانتفاع بخدمات المرفق والمساواة فيما بينهم ان تساوت مراكزهم وظروفهم . 12- وبمقابل حقوق الغير عن العقد هناك التزامات تلقى على كاهلهم ، وهي ما يتمتع به الملتزم من سلطات وامتيازات في مواجهتهم ، ومنها على سبيل المثال سلطته في فرض رسوم عليهم او في اصدار تعليمات ملزمة لهم وامتياز الاستيلاء المؤقت او الدائم على الأراضي العائدة لهم او اخذ مواد منها ، وهذه الامتيازات والسلطات الاستثنائية كسلطته في ممارسة نمط من أنماط الضبط الاداري والاستيلاء على عقاراتهم هي بالاصل مقررة لمصلحة الادارة فقط كونها تمثل المصلحة العامة لكن جرى العمل وكذلك نصت بعض القوانين على امكانية تخويلها للمتعاقد مع الادارة . 13- وقد تبين لنا ان الفقه الاداري مختلف في تحديد معيار يسوّغ انصراف اثار العقد الاداري الى الغير فالغالبية ترجح طبيعة عقد الالتزام الذاتية واتصاله الوثيق بالمرفق العام وان بعض آثار العقد تجد أساسها القانوني في نظرية الاشتراط لمصلحة الغير كما لو أوردت الادارة في العقد نصوصا تشترط فيها على المتعاقد شروطا معينة لمصلحة المنتفعين بخدمات المرفق ، وانتهى الفقه كذلك الى ان نص القانون هو مسوّغ اخر لانصراف آثار العقد الاداري نحو الغير ولا أدل على ذلك من نظرية القرارات الادارية القابلة للانفصال والتي تبيح للغير الأجنبي تماما عن العقد امكانية الطعن بالعقد الذي ابرمته الادارة من خلال توجيه طعنه الى القرار الاداري الذي ابرم العقد على أساسه